Har Højesteret skabt et hul i loven på udvisningsområdet med tidligere afgørelser?


To principielle afgørelser fra Højesteret i udlændingeretssager har fået vidtrækkende konsekvenser. En ny byretsafgørelse forholder sig til hvorvidt Højesteret har skabt et hul i loven på udvisningsområdet med de tidligere afgørelser, eller om Vestre Landsret eller Anklagemyndigheden har misforstået dommens rækkevidde.

Artikel af Helle Holm Thomsen. Specialist i udlændingeret. 

_________

I 2016 (U.2016.3235H) og 2017 (U.2018.769H) afsagde Højesteret to principielle domme om fratagelse af dansk statsborgerskab og udvisning af personer med tidligere dansk statsborgerskab, som følge af terrorvirksomhed. Dommene fik vidtrækkende konsekvenser på udvisningsområdet for personer med alvorlige helbredsmæssige problemer. 

I Højesterets dom fra 2016 fremgår der følgende;

”Højesteret tiltræder, at spørgsmålet om, hvorvidt T ved tilbagevenden til Marokko risikerer at blive udsat for behandling i strid med artikel 3 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, må afgøres i forbindelse med en stillingtagen efter udlændingelovens regler til, om T må udsendes fra Danmark.”

I Højesterets dom af 2017 fremgår der videre;

”Der skal i forbindelse med afgørelsen om spørgsmålet om frakendelse af indfødsret eller udvisning ikke tages stilling til, om den pågældende i hjemlandet risikerer at blive udsat for behandling i strid med artikel 3 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Denne vurdering skal først ske, når der efter udlændingelovens regler skal tages stilling til, om den pågældende skal udsendes fra Danmark, jf. herved Højesterets dom af 8. juni 2016 (UfR 2016.3235).”

Det bemærkes, at I begge sagerne havde personerne påberåbt sig at være i risiko for forfølgelse ved tilbagevenden til deres oprindelseslande, og de havde ikke påberåbt sig helbredsmæssige forhold.

Konklusionen draget af Højesterets domme er naturligt nok, at alle forhold omfattet af EMRK art. 3 er et udsendelsesspørgsmål, som der ikke skal tages stilling til i forbindelse med udvisning, og derfor ikke skal indgå i afvejningen af udlændingelovens § 26, stk. 2, om der er forhold, som taler imod en udvisning.

EMRK art. 3 siger følgende ”Ingen må underkastet tortur og ej heller umenneskelig eller vanærende behandling eller straf”.

EMRK art. 3 er i dansk ret indeholdt i udlændingelovens § 7, stk. 2, som siger følgende ”Efter ansøgning gives der opholdstilladelse med henblik på midlertidigt ophold til en udlænding, hvis udlændingen ved en tilbagevenden til sit hjemland risikerer dødsstraf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf”.

EMRK art. 3 har imidlertid et bredere anvendelsesområde end § 7, stk. 2, idet den danske bestemmelse alene omhandler forfølgelsesrisikoen, men ikke helbredsmæssige forhold, men hvilket Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har fastslået kan være omfattet af art. 3 ved meget alvorlige helbredsmæssige forhold.

Hvad omfatter den automatiske prøvelse, der sker ved udsendelse?

Udlændingeloven tager højde for en automatisk prøvelse af risikoen for forfølgelse, når en udlænding med en udvisningsdom har afsonet ½ straf, idet det følger af udlændingelovens § 31, jf. § 49 a, at der skal ske en prøvelse af, om udlændingen kan udsendes, og hvis det ikke er tilfældet, skal der ske en vurdering af, om udlændingen så skal have opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7, eller om udlændingen er udelukket fra at opnå opholdstilladelse og i stedet skal på et tålt ophold.

Det synes at være forudsat af Vestre Landsret, at der samtidig vil ske en prøvelse af udlændingens helbredsmæssige forhold ved denne prøvelse. Problemet er dog, at § 49 a alene siger, at der skal ske en prøvelse af, om udlændingen kan udsendes og gives opholdstilladelse efter udlændingelovens § 7. Denne bestemmelse dækker ikke beskyttelse som følge af helbredsmæssige forhold.

Sagen, som blev prøvet ved Retten i Aarhus

Helt konkret har det bevirket, at en udlænding som i forbindelse med en straffesag ved Vestre Landsret fik en dom, hvoraf fremgik, at vedkommende skulle udvises, men at der i den forbindelse ikke skulle tages stilling til de helbredsmæssige forhold, da dette var et udsendelsesspørgsmål.

Ved sagens behandling i Flygtningenævnet, hvor jeg overtog sagen, gjorde jeg gældende, at Flygtningenævnet udover forfølgelsesrisikoen også skulle vurdere, om de helbredsmæssige forhold førte til, at der ikke skulle ske udsendes. Samtidig gjorde jeg gældende, at der som følge heraf skulle gives opholdstilladelse, vel vidende at det fremgår af forarbejderne i loven, at det har Flygtningenævnet ikke kompetence til at tage stilling til.

Udfaldet af sagen blev, at Flygtningenævnet mente, at vedkommende ikke længere var i risiko for forfølgelse i sit hjemland, samt at Flygtningenævnet ikke havde kompetence til at vurdere de helbredsmæssige forhold, og hvorfor vedkommende kunne udsendes.

Herefter sker der ikke flere automatiske prøvelser forud for en udsendelse.  Vedkommende stod derfor over for en reel risiko for at blive udsendt uden at have fået prøvet, om de helbredsmæssige forhold var af en sådan karakter, at de burde føre til, at der ikke kunne ske udsendelse, idet det ville udgøre en krænkelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 3.  

I udlændingelovens § 50 er der adgang til at få prøvet udvisningen igen, hvis man beder om inden for nærmere angivne frister, og som forudsætter, at der er indtrådt væsentlig ændrede omstændigheder siden dommen om udvisning.

Det var der som sådan ikke, for udlændingen havde ikke fået en voldsom lang fængselsstraf, så det eneste der var ændret, kunne måske bedst karakteriseres som bristede forudsætninger, idet det var forudsat i Vestre Landsret dom, at der ville ske en prøvelse af de helbredsmæssige forhold i forbindelse med udsendelse, hvilket viste sig ikke at være tilfældet.

Hvis der på dette tidspunkt var sket en udsendelse af udlændingen, uden de helbredsmæssige forhold var blevet prøvet, så ville udsendelsen i sig selv være en krænkelse af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention art. 3, alene som følge af den omstændighed, at der ikke var sket en prøvelse, hvilket kan udledes af Paposhvili-sagen.  

Anklagemyndigheden mente stadig ikke, at der i en § 50-sag skulle ske en prøvelse af de helbredsmæssige forhold, idet det var et udsendelsesspørgsmål, uden det blev forklaret, hvornår denne prøvelse så ville ske, eftersom den automatisk indlagte adgang jo allerede var sket.

Byretten havde allerede i lignende sager tidligere givet anklagemyndigheden ret i, at det skulle ske ved udsendelse.

I en dom af 7. maj 2020 ændrede byretten imidlertid den praksis, idet dommeren fastslog, at der var sket ændrede omstændigheder, og de helbredsmæssige forhold skulle indgå, jf. udlændingeloven § 26, stk. 1, nr. 2, jf. § 26, stk. 2. Samtidig fandt dommeren grundlag for, at udvisningen blev ophævet.

Praksis fremadrettet?

Kendelsen er blevet kæret af anklagemyndigheden, og det er nu op til Vestre Landsret at tage stilling til, hvordan vi løser denne problematik.

Vil Landsretten være enig i konklusionen fra byretten, og hvornår skal de helbredsmæssige forhold så indgå? Skal det være i forbindelse med selve straffesagen og spørgsmålet om udvisningen, jf. udlændingelovens § 26, stk. 2 sammenholdt med udlændingeloven § 26, stk. 1, nr. 2 eller nr. 6. Eller skal prøvelsen af de helbredsmæssige forhold først ske forud for udsendelse ved en prøvelse af udlændingeloven § 50.

Hvis man mener, at sidstnævnte løsning er den korrekte, så rejser det en anden urimelig situation. Jeg har haft en anden lignende sag med en udlænding med helbredsmæssige forhold, der ikke var blevet prøvet, men som ikke endte med en § 50-prøvelse, fordi Flygtningenævnet konstaterede, at vedkommende var i risiko for forfølgelse, og derfor ikke kunne udsendes, jf. udl § 31, jf. § 49 a. Samtidig fandt Flygtningenævnet at vedkommende var udelukket fra opholdstilladelse, og hun fik derfor i stedet tålt ophold. I den konkrete situation ville det have været bedre ikke at være i risiko for forfølgelse, så man kunne udsendes, hvis man så efterfølgende kunne få ophævet sin udvisning efter udlændingeloven § 50. Herved ville vedkommende have undgået det ganske utålelige tålte ophold.

Problemstillingen opstår dog uanset hvad, for hvis helbredsmæssige forhold bliver et udvisningsspørgsmål i stedet for et udsendelsesspørgsmål, så vil den person, som ikke kan udsendes på grund af helbred stilles bedre end personen, som ikke kan udsendes på grund af risiko for forfølgelse, da denne vil være i stor risiko for et tålt ophold. Det kan måske være rimeligt, fordi helbredsforhold kan tilsige et stort behov for at have en fortsat opholdstilladelse.

Endelig kan jeg ikke lade være med at spekulere på, om der allerede er sket udsendelse af udvisningsdømte udlændinge med alvorlige helbredsmæssige problemer, uden de har fået prøvet deres helbredsmæssige forhold, for ifølge anklageren blev de tidligere tabte sager i byretten ikke kæret.

Du er velkommen til at kontakte vores udlændingeteam, hvis du ønsker rådgivning i din sag.

 _________
Advokatkompagniet
info@advokatkompagniet.dk
+45 86 12 44 00